政权对于应偿付责任者之死刑解构

死刑是甚么？

　　一般来说，法律学家可能会很严格地告诉你：死刑，是国家为了维护统治而对犯罪分子所采取的剥夺生命之刑罚。问题像似得到了一种不坏的回答，但思考的可能性恐怕也就终止在这种事实性的狭义陈述之上了。
　　死刑究竟是甚么？它是否仅仅是个法律或法学问题？它是否跟普通人的生活没有关系？法国当代哲人Jacques Derrida对死刑的解构性分析，大概能给这个问题的思考拓出一块更广大的空间。在他看来，思考死刑，首先是思考国家的政治神学基础，是思考犯罪、刑罚概念的文化历史演进及其后面的神学－哲学逻辑，是思考人的特性，也是思考人作为社会动物的权利构成。

作为「人之特性」的死刑之疑难

　　Derrida2000年于巴黎高等社会科学院进行的死刑研究讲座开篇提出的问题就是：「如果有人在黎明时分对你说：『您知道，死刑是人的特性。』你会怎么回答？」长时间沉默后，他说，「我大概首先会尝试很快地告诉他：『对，您说得对。至少这不是上帝的特性。』」他的意思是说，死刑是人类的制度，不是神与动物的制度。而西方历史中，尤其是在西方宗教与哲学话语中，关于这个制度的诸多讨论中最有份量的论点多是与人之特性的概念相联系的：「人的特性大概是能够在牺牲中『冒生命之险』、超越生命之上，能够以其尊严使生外之物比生更有价值，能够通过死亡而获得比生更有价值的一种『生』，那就是柏拉图（Plato）的关注死亡（épimeleia tou thanatou），吩咐练习死亡的哲学；那就是Immanuel Kant所认为的与个人本身无法相比的那种自为并无需外求的尊严（Würde），它超越生存本身，因此，死刑在其权利中铭写的是荣誉；那就是对黑格尔（Hegel）来说要经过自身生命风险的对意识获得承认的争取；那就是Martin Heidgger的那个向死亡存在的此在（l'être-pour la mort du Dasein），只有人才可以名副其实地死亡，而动物只能了结、断气等。因而，死刑大概就像死本身一样，严格地说是『人的特性』。我敢说死刑总是与那些深刻的『人文主义』说词抗辩，这恐怕会再次使那些不愿听到这种说法的人震惊。」1 如果将之与晚明士人嗜死、乐死、求死重于求生的那种特殊氛围联系起来讲，死与人之特性的密不可分又多了一个文化与历史的左证2。当然，死，还不是严格意义上的死刑。
　　「死刑这种法定而正当的判死，在它处理受刑人的权利、法律、人性及其尊严等可以不断假设的问题上，不同于杀人或非法处死，也不同于谋杀。这里，用Kant及其它人的逻辑，当然Kant更典型，进入死刑就是进入人类理性的尊严，就是进入区别于动物的人的尊严，这是一个高于自然生命的法律议题。这就是为甚么在此逻辑中，死刑标识着对人的特性、人的理性（即法律与逻各斯）的进入。所有这一切，包括死亡，见证的将是法的合理性而非自然兽性的那种野蛮，因此被判死刑者即便他被剥夺了生命或生存权，他也有权享有权利，从某种意义上讲有权褒有体面和享有葬礼。」3
　　当Derrida将这些支持死刑的强有力的人性论证展示给我们时，我们至少会对人性是甚么发生疑问，至少会对人性历史的理性建构不再那么心安理得，至少会对我们现有的历史文化遗产产生重新审视的欲望。
　　尽管关于死亡与人性、人的理性与尊严的讨论，在欧洲以外的文化中可能没有以类似的哲学思辨方式进行，但死亡、死刑与人的荣辱的密切关系在多数有死刑的文化实践中肯定多少都是作为制度性构成要素而呈现的。比如，中国上古时代很早就有极刑等级以别荣辱贵贱：《周礼．秋官．掌戮》记载：「凡杀其亲者，焚之，杀王之亲者，辜之（即杀后裂其尸），凡杀人者，踣诸市，肆之三日……唯王之同族与有爵者，杀之于甸师氏。」4虽然，这里的刑罚荣辱观是建立在社会等级差别之上而非一般人性及其尊严之上的，虽然其等级意识往往掩盖了荣辱意识，但荣辱之义还是存在的。这里的问题又涉及到每种文化关于人的叙述之别。在我看来，更具颠覆性的问题恐怕会是，从历史上看，并不是所有的人类社会都有死刑制度，比如，历史上蒙古〈阿勒坦汗法典〉与〈1640蒙古－卫拉特法典〉就几乎没有死罪5，而只有「命债」的观念及还债惩罚。因此，是否所有人类社会都有惩罚制度？有惩罚制度的社会都有刑罚？有刑罚的就一定有死刑？这显然是个有待进一步研究的课题。也许如同有牺牲祭献的社会未必就一定有包含计算理性的死刑惩罚一样6，有惩罚制度的社会未必一定就有死刑刑罚。这样一来，死刑是人的特性还是某种社会形态的特性就有待更深入地分析了。当然，Derrida之所以承认死刑是人的特性，是为了从死刑辩护论的那些最强有力论点出发去分析、解构死刑的这种人性特征所含有的疑难与悖论。

死刑──绝对权力的神秘基础

　　Derrida对死刑的政治神学解构是建立在四个关健概念的谱系考古之上的，它们分别是：主权、敌人、观演性、残酷性。
　　死刑与国家主权：Derrida从死刑去观察国家主权的政治神学结构是从分析西方历史上四个著名的死刑个案入手的，即苏格拉底、耶稣、贞德、哈拉智（al-Hallaj），这四个个案的共同点在于被判死罪的理由都是宗教性的，虽然属于不同的宗教，而审判与行刑过程却都是政治性的，即由国家来完成的，虽然属于不同的国家与不同的时期。他由此强调：「神权与政权的结盟乃是了解死刑的关键。死刑并非神学政治的一个例子，其实，只有通过对死刑预设的分析，才能了解甚么是神学政治」7。因为，死刑所体现的君主、国家之绝对权力，不仅表现在它所拥有的对臣民的生杀大权之上，也不仅表现在其对暴力的垄断之上，而且还表现在它赋予君主、国家超越法律的那种例外特权：即君主代表国家立法，但其本身却超越于法律之外。而这个超越点乃是神权与政治的连结点。它奠定了君主与国家绝对权力的基石。其次，死刑作为惩罚的极端形态，却是以赋予君主或主权者超越其外的那种卡尔，施米特（Carl Schmit）式的绝对例外性来支撑惩罚制度的。其三，死刑的这种神权政治例外性还体现在君主与国家所特有的赦免权之上。死刑所聚集的立法权、惩罚权与赦免权严格地说是既铭写在法律之中又超越法律之外，是法律制度的超越性所在，常常也是它的神圣性、道义性、合法性之源。这也正是热情拥护法国大革命、赞成死刑的Kant，何以尖锐批评法国大革命在「形式上」审判与处决国王危及到国家主权的原则与基础之原由8。因为对Kant来说，主权者或其代表者──国王是唯一不能合法判死的，因为那意味着法律、立法者与绝对权力者的完结，所以他认为从某种意义上说判处国王死刑比谋杀他的后果更加严重9。
　　死刑与敌人的界定：「死刑是由国家主权决定的一种死，有时是由类似国家主权的权力决定的，没有这种类似国家主权的东西就没有死刑。死刑是一种国家形态下的制度及合法谋杀。」10「死刑是一种终结，不过它是一种以宣判来决定的一种终结、一种由司法判决来决定的终结、一种被决定的，被他者决定的终结，死刑是被他者决定的终结，但不是所有的终结与死亡先天就必然是由他者决定的，至少，从决定与决定的本质上讲，一切决定都来自他者。死刑就是决定的原型，因为它作为某种权力的主权决定，首先提醒我们的大概就是，主权决定总是他者的决定，是来自他者的决定。」11而君主与国家的合法杀戮权是与施米特所说的确立敌人的政治本质相关的：在内战视域中确定人民公敌，在外战视域中确认外敌与叛逆。Jean-Jacques Rousseau说过应当被判处死刑的有罪者即人民公敌。可见死刑这种合法杀戮与敌人的观念分不开，与潜在战争的观念也分不开。所以Derrida认为，即便在废除了死刑的国家中，只要战争的视域存在，国家就保有对其公民生命的绝对权力：内战视域中的「人民公敌」，外战视域中的外敌，都是「合法」杀戮的对象。（因此，我们要问的是那界定了敌人、外国人、战争状态－内战或非内战的标准；而它从来就是很难限定的，而且越来越难）。这一点，只要我们回溯到中国古代刑罚起源处的「兵刑不分」就不难理解。
　　死刑的公开性与可见性：死刑作为国家行为的上述特征，因而决定了它是君主与国家展示其绝对权力的舞台，它要求死刑执行的演出与观演性。Derrida由此强调从本质上说，「合法处死的不可见性是不存在的，死刑的执行原则上也是不可能隐形的，即便执行地点不是公开场所。暗杀与秘密处决不是死刑。被处决者的名字、处决地点与日期，包括罪名是必须公之于众的。虽然福柯认为，十九世纪90年代以后，惩罚与酷刑变得越来越隐而不见，越来越少观演性，越来越隐蔽」12。但死刑的那种公开性本质并没有改变，只是其可见性的形态发生了变化，比如，它今日那种电子虚拟化传播方式。「我们从未像今天那样知道得这么快这么细谁谁谁在美国被执行了死刑，甚至能从电视里听到他的声音……」13死刑要求「城邦、公民、政治生活的全部、公民兼性应当参与、证实并公开见证行刑的落实与完成」，要求民众「目睹受刑人之死。因为这个时刻人民变成了国家，而它通过死刑的见证目睹了自身的绝对权力……没有任何一个时刻象国家主权通过执行死刑时，更能显现国家、人民、社群或民族的那种国家形态，更能体现国家主权的根本凝聚特质」14。的确，尽管今日许多死刑保留国的死刑执行方式已由「明刑」转入「隐刑」，中国从清末沉家本主持修订的〈大清刑律〉第28条就规定：死刑于狱内执行，之后的民国各类刑律刑法都援用了这一条，台湾今日的行刑都是这么做的15，日本、美国皆然，但这种本质上的国家暴力并没有隐形，只是其演出方式改变了。而在一些非欧洲国家，死刑的「观演形态」依然鲜活在场：如今年伊朗对一名犯通奸罪的妇人公开处掷石死刑；中国的严打的方式也是引起国际社会广泛批评的国家暴力现象。
　　死刑与残酷观念考古：从死刑制度的历史演进来看，残酷概念的确是个关键词。粗略地比较可以得出下述结论：人类社会的死刑制度都由十分残酷多样的酷虐样态向减轻痛苦的单一样态演进，希腊、罗马人的车裂、活埋、焚烧、投石处死、装袋处死等，向断头台、绞刑、枪毙、电椅、毒气、毒针等单一死刑发展，再到欧洲各国最终废除死刑，中国从上古五花八门的行刑方法经唐代减至绞斩两种常刑，再到民国之后出现的枪毙等单一行刑方式都是这一过程的最好说明；而其中的每一次演进都与各个文化对残酷性问题的辩论有关：在欧洲，作为技术进步标志的断头台得出现，就与残酷概念相关，发明者Guillotin就赞美其产品「无痛，而且还有轻微的凉意」，而它的推广也是由于它的快速有效并能减轻犯人的痛苦而得以进行的；美国联邦最高法院1972年因死刑违犯宪法修正案第八条〈特别残酷刑罚〉条款而宣布死刑违宪，10年之后，许多州改用电椅毒针，以死刑不再残酷为由恢复了死刑；中国历史上，隋唐之前四次关于恢复肉刑的争论17，清法学家沈家本先生力主顺应国际潮流将大清的死刑执行法归一为斩决的辩辞都是围绕着残酷性展开的；曹魏第三次争论时曹操认为用肉刑代替死刑是一种仁恩，而反对者认为，肉刑残忍，「非悦民之道」；沉家本在〈死刑唯一说〉中以「斩首者，首断而气即绝，其痛楚之时必短」为论据主张以斩刑取代枭首、凌迟、枪毙与绞刑18。Derrida指出所有与死刑相关的残酷说都以是否见血，是否痛苦为论证中心，但如果我们关注残酷之心理层面的含义，社会与文化心理的含义，死刑争论中的这个问题恐怕会有一个完全不同的视野，而这与人之特性的重建不是不相关的。

死刑的神学──本体论批判

　　尽管上述的分析，基本上是针对死刑的共性特质的，但Derrida的解构策略从来就是从具体脉络中显示其思想力度的。现在就让我们进入他对圣经及西方本体论哲学与死刑的暧昧关联的解构世界中来吧！

　　如果可以谈建筑原理与建筑物的话，死刑大概是本体神学政治的拱顶石（关键）、是某种起连接作用的水泥、是焊缝，它是以那种自然－技术之分，以随后而来的（自然/技术physis/tekhnè，自然/法physis/nomos，自然/设立physis/thésis）一切区分，使某种非自然的东西、某种历史的法权、某种人类特有的、所谓合理性的法权得以站立的假赝象。
　　圣经的死刑悖论：他首先指出：「在数量仍有限的亚伯拉罕文化圈的民族国家中，即亚伯拉罕宗教（犹太教、基督教或伊斯兰教）曾占主导地位，无论它曾是国家宗教、官方及宪法规定的宗教，还只是民间宗教，在这些民族国家中，某些晚近的现象，即狭义的死刑废除，使严格意义上的死刑与第六诫命『不可杀人』（勒维纳斯〔Emmanuel Levinas〕认为排在第六位的第六诫命，其实是第一诫命，是根本性的诫命与国家的元根基、国家的真正本质与向我示意之面貌的第一意谓）之间的那种矛盾」。20言外之意是那些尚未废除死刑的亚伯拉罕文化的民族国家仍然具有死刑与「不可杀人」诫命的根本矛盾。那么，这种矛盾又是甚么呢？《圣经．出埃及记》记载了这个悖论：上帝在亲自授予摩西包括「不可杀人」的十诫之后，让他向以色列人呈现的那些「律法」却是要求惩杀、处死所有那些违反了某条诫命的人，特别是要判那些触犯了「不可杀人」戒律的人死刑：据多姆斯的译本，「打人致死者将被处死。但没有伺机（即无预谋）行事并随机借神之手者可流放到指定的地点。但用计杀人者，可从教堂中抓走处死。杀父母者将被处死。劫持并贩卖人口而证据确凿者要处死。诅咒父母者要处死」。
　　「上帝怎么能在命令摩西向以色列人规定『不可杀人』之后马上以一前后明显矛盾的方式命令『不服从这些戒律者死』呢？他怎么可以规定在十诫伦理看来像似一种现场犯罪的刑法，即法律呢？」Derrida在提出这个关键问题之后指出：死刑、决定死亡的法规、审判、判决所参照的死亡、处死不是「不可杀人」那个层面上的死亡。必须强调两种死亡的这种差异，一方面它可以帮助认清死刑的特性，原则上讲，死刑应是不同于普通杀人的另一种东西；另一方面，因为在我们所研究的废除死刑运动的现代性中，人们经常援引作为人权的生命权，可是，像似不言明地指向圣经的「不可杀人」戒律的人权，其实超出了圣经的范围，或者说人们不了解圣经文本中的东西丝毫不涉及绝对的生命权，甚至不涉及生与死的简单对立，而首先涉及的是两种形态的杀人，一种由「不可杀人」禁止，另一种由上帝通过摩西向其子民言传的刑罚典所规定。两者用词不同，它要提请人们注意的是：重要的不是生与死之别，也非让人活命还是取人以命之事实之别，而是冒犯或暴力的那种不正当的模态与身份、危及生命者的有罪性，而非剥夺生命的事实。这两种死、两种处死大概没有多大关系，即使有的话关系也不大，它们是那么的异质以致废止一方而规定另一方大概不会产生甚么矛盾，在「不可谋杀」意义上的「不可杀人」与之后规定谋杀者判死之间也不会有任何矛盾。在此逻辑中，谋杀与死刑之间、非法谋杀与合法处死之间没有任何亲缘关系。这里重要的差异并不在生与死之间，而在两种死法之间。死刑的那种死法重建了谋杀夺去了的那种律法或诫命21。「不可杀人」是神的诫命，而「杀人者死」则是人间法律，不过二者的连接处是超越的，是在人间秩序之上的，是政治的神学基点。而在Derrida看来，这种神学立论有时正是跟有利于死刑的那些经典哲学话语的灵感来源享有同样的逻辑22。为此，他展开了对西方哲学，尤其是本体论哲学的清理。
　　西哲死刑观质疑：「据我所知，到目前为止，所有的西方哲学家在其哲学话语中都是赞成死刑的，有的心里面反对，但写出来的东西都是站在死刑一边的，也就是说在他们的话语中找不到一个谴责死刑的空间。我试图去了解为甚么西方哲学如此本质地与死刑的可能性和必要性联系在一起……从柏拉图到Kant、黑格尔至今，所有的哲学家都不能避免地将他们的本体论或形而上学哲学体系与国家、国家权威联系在一起。」23
　　的确，从文艺复兴到宗教改革，西方的大思想家几乎都参照圣经的死刑律法论，认为死刑是合理的：荷兰法学家Hugo Grotius就明确地这么认为。Thomas Hobbes与John Locke认为判谋杀犯死刑是合理的。洛克在《征府论》（Two Treatises of ***）的第二篇〈论民政政治、其真正起源、其范畴与目的〉中说：「我认为所谓政治权力即制订法律的权利，为了规定与保护财产而制定法律，附带死刑、下至一切轻缓的刑罚，以及为执行这种法律和防御国家不受外侮而运用社会力量的权利，而这一切无非为了公益，「卢梭在《社会契约论》中这样赞同死刑「加在罪犯身上的死刑可以用差不多同样的观点来考虑，即他在此之前提到的国君说：『你死对国家是合适的』；公民因此应当去死，因为正是这个条件才保证了他到此为止的安全生活，因为他的生命不再只是自然的恩惠，也是国家有条件的恩赐：正是为了避免成为谋杀犯的牺牲品，人们才乐于该死的时候就去死。在此契约中，人们绝没有掌握自己的生命，而只是希望他获得保障，而我们无法推想任何签约者不预先考虑而让自己上当」。Derrida认为Rousseau这段论述没有区分民法与战争法中的「敌人」概念，而死刑契约中为了生命安全而乐于去死的「生命权」概念也是应当进一步加以分析的24。
在所有西哲中，Derrida最精彩的解构落在大哲人Kant身上，因为Kant的死刑论证是最强有力的。他不同意贝Cesare Beccaria（1738-1794）的死刑无用论25所基于的那种有用论或惩戒论论证，不赞成以社会安全目的为死刑辩护，而将刑罚公正与「绝对命令」的思想加入这一讨论：人在其尊严中体现其目的。因此人的这种尊严要求有罪者受惩罚，那不是因为这有甚么用处，能带来甚么社会政治利益，而是因为他有可惩罚之处。对Kant来说，死刑是人类的标志，只有有理性的人才配得上死刑，动物是没有死刑一说的。Derrida从Kant的逻辑看到很多悖论，其中的两个是：Kant意义上的有罪者是以理性高度界定的那种在自由状态下、承担责任的犯罪，而非一般意义上的「反常」犯罪，只有这种犯罪才配判死刑，但在经验世界中这样的理性罪犯比较罕见；二是根据Kant的说法，惩罚制度为了尊重受刑者的尊严，是不应采用任何「虐待性暴力手段」以至伤及其「人格」的，但没有人可以展示死刑执刑不带虐待性。另外，Kant继承圣经及罗马法以明确的哲学概念建立起来「同等报复法」（jus talionis）强调以「以牙还牙、以眼还眼」来决定刑罚的质量对等，以确保其公正。他说：「他如果杀死人，他就必须得死。这种场合，为正义之满足，无代用物。」「即使公民社会的一切成员赞成把社会解散掉，关在牢狱的最后的杀人犯也应该在其解散之前处以死刑。」Derrida指出，Kant的这种原则在处理性犯罪，如鸡奸、兽奸、强奸的量刑时会站不住脚。Derrida对西方哲学论述的这些批评性解构导出这样一个事实：西哲中没有任何哲人与系统的哲学话语质疑过死刑的道义合法性：从柏拉图到黑格尔，从卢梭到Kant他们都以不同的方式，有时不是十拿九稳地，也不是没有遗憾地，如卢梭，明确地拥护死刑，而Kant的论说是当中最严格的。在后黑格尔的现代性中，这种情形要么以明确的话语形式进行，如波特莱尔，马克思怀疑废除死刑论者的兴趣所在，要么以缄默和省略令人不安的方式出现，似乎死刑不配成为哲学问题。从Heidgger到沙特（Jean-Paul Sartre）及福柯（Michel Foucault），他们公理系统中关于这个问题的不同沉默可以不去说，而勒维纳斯只在1987年法国废除死刑后就此说过一句话：「我不知道您是否同意这个有点复杂的制度在于依据真理审判并以爱对待被审判者。取缔死刑在我看来对于仁慈与公正的共在是一件根本性的事情。」26勒维纳斯虽然厌恶死刑，但却不认为有必要对之加以哲学论证。

西方的废除死刑运动：思想谱系与现实结果

　　上述事实与西方质疑死刑的漫长传统形成鲜明对比。那些相信从死刑制度中看到的是刑罚制、乃至一般的监狱制度、或者应当倒回到其底层结构与「最终（社会－经济－政治）机置」的司法形式之上层建筑的特殊现象或简单的恶果，并公开猛烈地谴责死刑的伟大人物往往是文学家与刑法学家，虽然他们的工作并不是严格意义上的哲学论证。法国有写过《公正与人性之代价》(Prix de la justice et de l'humanité)的Voltaire、公开批评「断头台是法国大革命唯一没有拆除的建构」的Victor Hugo、发表过《死刑反思》的Albert Camus、及当代直接参与了法国排除众议废除死刑的政治工程的大律师Robert Badinter。意大利有首次提出以终身劳役代替死刑而青史留名、享誉国际的法学家贝卡利亚，英国有借《乌托邦》理想探讨死刑是否应保留的Thomas More，有创立以反对死刑为宗旨的教友派的Jeremy Bentham、写了《二十世纪的死刑》一书的Eric Roy Calvert，德国有刑法学者Franz von Liszt及其门生Moritz Liepmann、将死刑定义为「司法杀人」而在德国被广为引用的Gustav Radbruch等等。今天所有欧洲国家都废除了死刑，而源起于欧洲的废除死刑运动带动了一个世界性的潮流：到2001年6月为止，还有87个国家保留死刑，废除死刑的斗争远未结束。

亚洲的废除死刑运动与未来

　　尽管死刑废除论的论点并不总是没有漏洞的，但从普遍的死刑文化中毕竟发展出了以废除死刑为标志的现代西方模式。遗憾的是，用法国法学家马Marc Ancel的「死刑地理图「来看今日的世界地图，保留死刑的国家主要是亚洲与伊斯兰国家，基督教文明中除了美国的部分州之外，这个现实常常会予人文明优劣的联想与口实。那么，是否亚洲文明真的与废除死刑绝缘呢？
　　据Roger Hood的研究，亚洲国家中已经废除了死刑的国家与地区有香港（1993），柬埔寨（1989），亚洲最早废除死刑的国家菲律宾及巴布亚新几内亚、斐济、尼泊尔都是几起几落，在废除与恢复之间打转；马尔代夫（自1952年）、文莱（自1957）、不丹（自1964）事实上停止了死刑的执行。从征府的角度看，韩国、日本、台湾都有过积极废除死刑的努力：80年代韩国司法部长提出过废除死刑的议案；从1989年11月至1993年3月日本三任司法部长拒绝签发死刑执行令；台湾前任和现任法务部部长都曾推动死刑的废除。另外，在日本、印度、韩国都有很强的民间废除死刑的运动，印度大哲Mahatma Gandhi是强烈的死刑废除论者，在日本，以潼川幸辰（1891－1962）、木村龟二（1897－1972）、正木亮（1892－1971）、团藤重光等为代表的废除论法学家形成了一支重要的思想压力团体；80年代以后的韩国社会中一直存在着激烈的保留论与废除论的辩论，至少形成一种思想辩论的公共空间。